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法的3段論法とリーガルマインド(法的思考能力)

法的3段論法というのは,法律家の頭のフレームワークです。

大前提  eg 人は死ぬ
 ↓
小前提     ソクラテスは人である     
 ↓
結 論     ゆえにソクラテスは死ぬ

という流れで3段に思考するので,法的3段論法と言います。

大前提は条文であり,小前提は条文に該当する事実関係であり,それをあてはめて結論を出します。たとえば,刑法199条の殺人罪の場合,

大前提  人を殺した者は死刑または無期もしくは5年以上の懲役
 ↓
小前提  AさんはBさんをピストルで射殺した
 ↓
結 論   ゆえにAさんは懲役10年

リーガルマインド(法的思考能力)とは,概念が多岐にわたるのですが,今説明した法的3段論法もリーガルマインドの一つです。
定義としては,法を解釈し適用して紛争を解決する能力。という感じでしょうか。

法の解釈には,文理解釈と目的論的解釈があります。
文理解釈というのは,条文の文をそのまま素直に解釈する方法です。
目的論的解釈とは,条文の文ではなく,条文の目的に遡ってその目的に沿うように解釈する方法を言います。

たとえば,「この橋は牛は渡ってはいけません」という条文があったとしましょう。

この場合,牛は渡れないんだな。というのは文理解釈です。
では,人は?豚は?車は?どうでしょうか。
牛しか禁止されてないから,人も豚も車もいいはずだ。というのも文理解釈(反対解釈)です。

ただ,なぜこんな決まりがあるのだろうと目的に遡って考える解釈が目的論的解釈であり,たとえば,橋の強度の問題で,牛のような重い動物が通ると橋が壊れてしまうために,牛は通ってはならないというのが,この条文の趣旨だとしましょう。
そうすると,人や豚は牛より軽いから,1人・匹であれば,通ってもよいということになるでしょうし,車は牛より重いので,通ってはならないことになります。

豚10匹だったらどうでしょう?
豚10匹なら,重さは牛と変わらないので,通ってはいけないことになるのだと思います(類推解釈)。

このように条文を解釈・適用できる能力をリーガルマインドと呼びます。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 02:00 | その他の法律

条文の暗記

司法試験に合格するには,あの分厚い六法全書を全部暗記する必要があるのでしょうか?
答えは,NOです。
条文は,大切な条文・よく使う条文については,引く頻度が高いので,自然に覚えます。
たとえば,憲法21条は表現の自由について定めたものであるとか,民法90条は公序良俗違反の行為は無効であることを定めたものであるとか,刑法199条は殺人罪について定めたものであるとか,です。
また,あの法律の何条あたりには,どのようなことが書いてあるかは大体わかります。
しかし,条文を全部暗記するというのは,人間の能力にも限界がありますから,無理でしょう。
六法全書という本があるのですから,それを引ければ十分です。
現実にも,司法試験の論文式試験の会場には,六法が用意されており,参照自由です。
法律学はきわめて理論的な学問であり,条文を体系的に整理して,構造的な体系的な理解をする必要があります。いわゆるリーガルマインド(法的思考)です。
条文をいちいち覚えなくても,全体的に,俯瞰的に,鳥瞰的に,構造的に,体系的に,その法律を理解することが大切です。
言葉で説明するのは難しいですが,自然科学(文系)の範囲に属しながら,法律学は,きわめて論理的で,理系的な面があります。
私は,理系科目が苦手で,文系を選択し,法学部へ進んだのですが,もともと理屈っぽかったことから,法律学が頭に素直に入って,司法試験に合格できたのだと思います。
というわけで,条文は暗記していませんし,しなくても司法試験には合格できます。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:34 | その他の法律

判例の押さえ方

司法試験の勉強として,どのように,どこまでの判例をおさえたらいいでしょうか?

私は(というより受験通説だと思います),判例百選の活用をお勧めします。

ただし,判例百選をおさえるとしても,科目により重要度が異なります。

憲法,民事訴訟法,刑事訴訟法は,特に判例が重要ですので,判例百選を潰しましょう。
全部は無理としても,いわゆるAランクの判例については,しっかりと潰してください。
民法,刑法,商法については,上記3つよりは,判例の重要度が下がります。
基本書に出てくる範囲でおさえればよく,判例百選は余裕があればで十分だと思います。

判例百選の潰し方ですが,市販の論点表か,合格者に聞いて,おさえるべきAランクの判例を厳選し,そこを中心にメリハリをつけて潰します。
事案と判旨が重要ですが,判旨をよりよく理解するために,解説をガイドにして判旨を読み解いていくと効率がよいと思います。
判旨の中でも,規範部分をキーワードとして抜き出し,暗記し,あてはめに使えることを目標とします。

なお,判例百選の解説については,解説者に当たり外れがあるので,注意が必要です。
著名ではなく,かつ,定評があるわけでもなく,かつ,実務家でなく学者で,かつ,通常の受験生では理解不能なことが書いてある場合は,理解しようとせず,解説は無視してよいです。
そのような場合は,参考文献に着目し,有名な学者が書いている別のものや興味がひかれたもの,古い版の判例百選の解説,重判に掲載されている場合はその解説などをガイドにし,判旨を読み解いてください。
あくまで解説は,判旨を読み解き,理解するためのガイドとして用いるべきであって,解説自体を暗記したりする必要はありません。
ただし,秀逸な解説も中にはあり,それがそのまま暗記に適する場合もまれにあります。
その辺は,自分なりに勘を働かせて取捨選択をしてください。

私の場合,勉強3年目で(それまでは判例に手を回す余裕はなく,予備校の講義の復習や過去問や論点を勉強するのが精一杯でした)初めて,まず民事訴訟法の判例百選(その当時,民訴は200選でした)を潰しました。
5~6人のメンバーで,1ヶ月間,週1でゼミをやり,範囲を決めて,1つの判例をA5のレポートにして,発表者が発表し,他のゼミ員が発表者に疑問点を質問するという形式で,潰していきました。

このゼミで判例の潰し方が身に付いたので,次に憲法と会社法(会社法については,手形法よりも判例が重要なのですが,改正との絡みがあるので,今の法律に必ずしもフィットしていないおそれがあるため,重要度のある科目から外しましたが,会社法の判例も勉強になります)の判例を潰しました。
そうするうち,合格したので,刑事訴訟法の判例百選を潰したのは合格後でした。
他の判例百選については,過去問や答練で出てきたときにスポットで読むことはありましたが,潰してはいません。
まずは,科目を体系的に理解し,論点を潰し,過去問を解くことのほうが,判例潰しに優先するのだと思います。

新司法試験になり,判例重視の傾向がありますが,基本的かつ体系的な科目の理解なしに,判例を勉強しても,力は付かないと思いますので,まずは基本的かつ体系的な科目の理解に力を注ぎ,まずはそれでいいのだと思います。
とりあえずはローの課題や授業,過去問などで出てきた範囲で,スポット的に判例百選をおさえていくという方針でよく,潰しにかかるのはしっかりとした基本ができてからで十分でしょう。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:28 | その他の法律

学説の押さえ方

することなしに,学説ばかりを追いかけて,覚えようとしても,すぐに忘れてしまいます。
条文に明文がないので問題となるのか,条文相互が矛盾しているように見えるから問題になるのか,条文の文言が不明確だから問題になる,とか,論点により,問題の所在が異なるので,論点に応じて,なぜ問題となるのかを押さえるのが大大前提になります。

次に,その問題に対して,結論的に,肯定説(積極説)なのか否定説(消極説)なのか,まずは二者択一思考で結論を想定した上で,それぞれの結論をとった場合の,理由付けを自分の頭で考えてみてください。
理由付けは,2面的に考えるくせをつけましょう。
すなわち,例えば
   積極的理由と消極的理由(反対説への批判)
   実質的理由(趣旨からの理由付け)と形式的理由(文言解釈上の理由付け)
   結論の妥当性と法的安定性
   価値判断と法律構成
など,だいたいは2面的に考えるくせをつけると,覚えやすいですし,答案にしたときに説得力が出てきます。

肯定説と否定説の間には折衷説があり,実務はほとんどが折衷説なので,これまた複雑なのですが,肯定説を修正した折衷説なのか,否定説を修正した折衷説なのか,という視点も重要です。とりあえず修正前の両極端な説を前提にし,それを前提とすることなしに,いきなり折衷説を覚えようとしないほうが,簡明です。
例えば,憲法では,私人間効という論点では,間接適用説という折衷説が通説・判例だったりしますし,刑法では,因果関係という論点では,折衷的相当因果関係説が通説だったりします(さて,どちらの側の説の修正でしょうか?)。

なお,結論レベルでは,例えば,ある論点で肯定説(積極説)をとることは支配的な考え方である場合があり,もっぱら理論構成(法的構成)レベルでの争いがメインの論点もあります。このように結論(価値判断)レベルでの争いなのか,理論構成(法的構成)レベルでの争いなのかを区別する視点も大切です。こういう類型の論点の場合,一般論とまでは言えませんが,結論が同じなら,理論構成(法的構成)レベルでいろいろと言われていてもしょせん法技術論(理屈付け)の問題にすぎず,実務のレベルから見ると,些末な争いと言って過言ではない場合が多い傾向があるように思います。

あとは,判例・通説・有力説などの色分けです。
ただ,いろいろな説があることを覚えるだけではなく,それが判例なのか,通説はどれか,どれが判例・通説に反対する有力説なのか,という点を,講義や基本書等で区別(色分け)して押さえます。
基本的には,判例をベースに,判例を理論的・体系的に基礎付ける通説を選択することをお勧めします。なぜなら,そのほうが基本的に結論は妥当だし,覚えやすいし,答案にも書きやすいからです。
しかし,この論点は「このように解すべきだ」と信念のように感じる論点もあるので,その場合は,答案に書くときに,判例・通説をしっかりと提示し,批判し,自説を論じることが必要となるので,注意してください。

蛇足ですが,私は,刑法では,大谷実先生の学説に従っていたのですが,特に,違法性阻却事由の錯誤の論点で,故意説(判例ないし団藤・大塚説=通説)を批判して責任説を論ずるのを「鉄板」にして,その論点が答案練習会などで出題されたときは,がつりと得点を稼いでいたものでしたが,今となっては,その論証は書けません。しかしながら,団藤・大塚説は書けます。それは,問題の所在からシンプルに理由付けが位置づけられるからで,難しくないからです。そういう判例・通説ベースで書けるほうが,実務的にも役に立ちますし,覚えやすいし,答案にも書きやすいので,お勧めなのです。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:27 | その他の法律

残業代請求

マクドナルドの店長の残業代請求訴訟の判決があってからしばらく経ちました。
今後,同種の残業代請求の事案が増えると思われます。

ただ,問題なのは,残業代請求の前提となる「残業したこと」の証明の問題です。
実際に残業した分タイムカードを押しているケースであれば,仮に訴訟(残業代請求訴訟)になった際,会社側にタイムカードの開示命令(文書提出命令)をかけることができるため,なんとか対応できるでしょう。
しかし,問題なのは,実際は残業しているのに,タイムカードは定時近くに押して,その後非公式に残業しているケースが非常に多いと思われる点です。

この場合,後に裁判(残業代請求訴訟)になったとき,実際に「残業したこと」の証明が難しくなることは否定できません。

そこで,事前の対応策ですが,仮に現状でタイムカードを残業したにもかかわらず押せないとしても,例えば,自分の携帯電話のカメラでそっと帰り際に会社内の掛け時計の写真を写しておくなどの手段を講じておくことがおすすめです。
そうすれば,会社の掛け時計の時刻と自分の携帯電話のカメラの録画時刻が一致しているはずで,そうだとすると,逆に両方の時刻のねつ造は困難と推測できることから,その時刻まで会社にいて残業していたことの証明が十分に可能と思われます。

なお,店長に限らず,管理職ではない普通の従業員の残業代請求も,上記のような対応策を講じておけば,辞めた後なら請求できる立場になれると思われることから,有効と思います。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:11 | その他の法律

ご専門は?という質問

相談者や依頼者から,ときどき,ご専門は?という質問を受けます。

お医者さんの場合は,外科とか内科とか小児科,精神科,産婦人科など,それぞれ専門分野があります。
しかし,弁護士の場合,そのような分け方はありません。試験科目が,憲法,民法,刑法,商法,民事訴訟法,刑事訴訟法ですから,一通り六法には通暁しています。その他,業務で使う法律としては,民事保全法,民事執行法,破産法などがあり,広く勉強しています。

渉外弁護士といって,外国企業との関係を専門にしている弁護士はいます。
渉外弁護士は,大都市(東京や大阪)に多く,大きな事務所を構えていて,弁護士が数十人単位で集まっています。その他の地域では,ほとんどいません。

私のように,地元密着型の弁護士は,専門などとは言っていられず,あらゆる法律問題に一定の解決策を提示できることが求められています。
ただ,依頼が多い事件はあります。当事務所では,①債務整理,②離婚,③相続,④交通事故,⑤刑事事件,の依頼が多いです。依頼が多い事件については,それだけ経験もあることになりますが,専門かと言われると,それ専門にやっているわけではありません。

ご専門は?と聞かれて,正直に言えば,「何でもやります」と言いたいところなのですが,なんとなく頼りなげで,専門がないような印象を与えると思い,なかなか言えません。
「元検事なので,刑事事件を得意としています」とは時々言います。
「事件ではないのですが,法科大学院の講師をしていて,法曹教育を一つのライフワークとしています」と言ってみたいのですが,質問の趣旨をはずしていますよね。仕事の得意分野が聞かれているのですから。

今後やってみたい分野はあります。今も数件やっているのですが,医療過誤問題があります。また,税務訴訟もやってみたいです。税務訴訟は残念ながらまだ依頼がありません。行政訴訟も興味があります。今も結構やっていますが,破算管財事件もたくさん手がけたいです。

横浜弁護士会では,今年から,色々な種類の研究会が組織されました。知的財産,家族法などの研究会があります。私は,不動産法研究会,倒産法研究会,行政法研究会の3つに入会しました。ほかにも入りたい研究会があったのですが,欲張りすぎるとよくないかな(二兎を追う者は一兎をも得ずになってしまうかも)と思い,上記の3つを選びました。

他の弁護士と比較した場合の自分の特色ならあります。
今年から,裁判官や検察官が弁護士を経験する制度がスタートし,また,数年前から,弁護士任官といって,弁護士が裁判官になる制度により,法律家が様々な立場で活躍するようになりました。このような傾向は,司法試験の合格者が増加している現状において,今後もっと多くなるでしょう。
私は,検事を4年やり,その後,弁護士になったので,自分的には,様々な立場を経験した弁護士であると思っています。

一方,弁護士の増加にともない,これまでは県庁所在地に集中していた弁護士事務所が,市民に近づくため,中核都市にも開設される傾向があります。神奈川県の場合,関内に7~8割くらいの法律事務所がありますが,川崎,相模原,小田原などのほか,厚木,藤沢,大和,上大岡,戸塚,湘南台,平塚,茅ヶ崎,鎌倉などにも法律事務所があります。私も,ターミナル駅であり,比較的人口が多く需要があるだろうと考えて,大船に事務所を構えました。そういうわけで,私は地元密着型弁護士です。

あとは,前にも述べたとおり,現在,私は,明治大学法科大学院の教育補助講師をしており,法曹教育にかかわっています。今後,できれば,法律論文を執筆したりして,専任講師や教授へとステップアップができないかと考えています。というのも,私は,人に勉強を教えるのが結構好きですし,若くてやる気のある学生と接していると,非常に刺激を受け,それが楽しいからです。

少し本題からはずれましたが,以上が,ご専門は?に対する今の私の答えです。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 00:38 | その他の法律

最近の喜んでもらった事件

1 遺産分割調停事件
  被相続人の財産を管理している妻が,相続財産を開示せず,私の依頼者は,財産の内容が何もわからないまま,遺産分割調停事件を申し立てて,調停を行っていたところ,調停委員の説得で,妻が財産を開示し,依頼者に1500万円の相続財産が入ってきました。依頼者は自分の取り分は多くても500万円くらいではないかと予想していたので,それが3倍になって喜んで頂きました。

2 未成年取消内容証明
  キャッチセールスで30万円の化粧品を買ってしまった依頼者のため,内証証明で未成年取消を行い,無事契約が取り消されました。

3 損害賠償請求事件
  依頼者から暴力を受けたとして,損害賠償請求を受けていたのですが,全てでっち上げだということで,こちら側からは不当訴訟であるという逆の損害賠償請求をしたところ,勝訴し,250万円の損害賠償請求が認められました。ただし,相手方は控訴しました。

4 債務整理事件
  約900万円の債務を負っていた依頼者。自己破産をしたくないと任意整理をして利息制限法に引き直したところ,過払いが約300万円生じ,債務も圧縮されて約200万円になりました。
もともと借入が昭和60年ころからあったので,こういう借金の取引履歴がが長い場合は,過払いが生じることが多いですし,債務もぐっと圧縮できます。

5 交通事故事件
  交通事故の被害者の依頼者が,保険会社から70万円の慰謝料の支払の打診を受けたのですが,その額が納得いかないとして私に交渉を依頼しました。結果,慰謝料額が90万円までアップしました。弁護士費用は自分の保険会社が負担してくれる特約に加入されていたため,弁護士費用は依頼者の負担にはならず,依頼者は20万円の増額を受け,喜んで頂きました。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 00:35 | その他の法律

残業代請求

マクドナルドの店長の残業代請求訴訟の判決があってからしばらく経ちました。
今後,同種の残業代請求の事案が増えると思われます。

ただ,問題なのは,残業代請求の前提となる「残業したこと」の証明の問題です。
実際に残業した分タイムカードを押しているケースであれば,仮に訴訟(残業代請求訴訟)になった際,会社側にタイムカードの開示命令(文書提出命令)をかけることができるため,なんとか対応できるでしょう。
しかし,問題なのは,実際は残業しているのに,タイムカードは定時近くに押して,その後非公式に残業しているケースが非常に多いと思われる点です。

この場合,後に裁判(残業代請求訴訟)になったとき,実際に「残業したこと」の証明が難しくなることは否定できません。

そこで,事前の対応策ですが,仮に現状でタイムカードを残業したにもかかわらず押せないとしても,例えば,自分の携帯電話のカメラでそっと帰り際に会社内の掛け時計の写真を写しておくなどの手段を講じておくことがおすすめです。
そうすれば,会社の掛け時計の時刻と自分の携帯電話のカメラの録画時刻が一致しているはずで,そうだとすると,逆に両方の時刻のねつ造は困難と推測できることから,その時刻まで会社にいて残業していたことの証明が十分に可能と思われます。

なお,店長に限らず,管理職ではない普通の従業員の残業代請求も,上記のような対応策を講じておけば,辞めた後なら請求できる立場になれると思われることから,有効と思います。
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by ofuna-law-02 | 2008-11-30 21:51 | その他の法律

弁護士介入のメリット

ある法律問題に対し,弁護士が介入すると,多くのメリットがあります。

1 債務整理の場合
  弁護士介入により,利息制限法の制限利率以上にとられていた利息を,制限利率に引き直して計算して債務が圧縮できますし,分割払いの和解成立後,元本を返済していけばよく,利息は原則として取られなくなります。

2 交通事故の場合
  例えば,交通事故に遭い,被害者として,傷害慰謝料等の損害が発生した場合,相手方の保険会社から,これくらいの金額でどうですか,という書面がきますが,これは控えめな金額であることがほとんどです。弁護士の基準(赤い本,青い本)によると,もっと多額の賠償金が取れるケースが多いと言えます。

3 内容証明郵便の場合
  ただでさえ,内容証明郵便が届くと,身が引き締まる人が多いと思いますが,弁護士名が入った内容証明郵便は,更に効果があります。なお,内容証明の表現には弁護士も気をつけており,相手方に督促の効果が高くなるような文章を起案しています。

4 刑事事件の場合
  裁判官の処分に「接見禁止処分」というものがあります。被疑者に弁護士以外の者との接見(面会)を禁止する処分です。この場合,弁護士しか被疑者に接見ができませんから,家族らとの連絡をするに当たり,弁護士が間に入ることになります。なお,接見禁止処分は,証拠隠滅防止のためのものですから,それに反することはできません。

まだありますがとりあえず取り急ぎ思いついたものだけ紹介しました。ご参考にしてください。
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by ofuna-law-02 | 2008-11-30 21:50 | その他の法律

企業支援と不動産関連紛争

いま考えている今後強化したい取扱業務は
  企業支援
  不動産関連紛争
です。

企業支援というのは,会社設立サポートと顧問契約の2つの柱からなります。
不動産関連紛争とは,不動産の売買,賃貸等にまつわる紛争の解決サポートです。

これから景気はもっとよくなると思うので,企業支援は重要になると思います。
また,不動産の動きも活発になると思うので,不動産関連紛争も柱にしていきたいのです。
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by ofuna-law-02 | 2008-11-30 17:52 | その他の法律