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学説の押さえ方

することなしに,学説ばかりを追いかけて,覚えようとしても,すぐに忘れてしまいます。
条文に明文がないので問題となるのか,条文相互が矛盾しているように見えるから問題になるのか,条文の文言が不明確だから問題になる,とか,論点により,問題の所在が異なるので,論点に応じて,なぜ問題となるのかを押さえるのが大大前提になります。

次に,その問題に対して,結論的に,肯定説(積極説)なのか否定説(消極説)なのか,まずは二者択一思考で結論を想定した上で,それぞれの結論をとった場合の,理由付けを自分の頭で考えてみてください。
理由付けは,2面的に考えるくせをつけましょう。
すなわち,例えば
   積極的理由と消極的理由(反対説への批判)
   実質的理由(趣旨からの理由付け)と形式的理由(文言解釈上の理由付け)
   結論の妥当性と法的安定性
   価値判断と法律構成
など,だいたいは2面的に考えるくせをつけると,覚えやすいですし,答案にしたときに説得力が出てきます。

肯定説と否定説の間には折衷説があり,実務はほとんどが折衷説なので,これまた複雑なのですが,肯定説を修正した折衷説なのか,否定説を修正した折衷説なのか,という視点も重要です。とりあえず修正前の両極端な説を前提にし,それを前提とすることなしに,いきなり折衷説を覚えようとしないほうが,簡明です。
例えば,憲法では,私人間効という論点では,間接適用説という折衷説が通説・判例だったりしますし,刑法では,因果関係という論点では,折衷的相当因果関係説が通説だったりします(さて,どちらの側の説の修正でしょうか?)。

なお,結論レベルでは,例えば,ある論点で肯定説(積極説)をとることは支配的な考え方である場合があり,もっぱら理論構成(法的構成)レベルでの争いがメインの論点もあります。このように結論(価値判断)レベルでの争いなのか,理論構成(法的構成)レベルでの争いなのかを区別する視点も大切です。こういう類型の論点の場合,一般論とまでは言えませんが,結論が同じなら,理論構成(法的構成)レベルでいろいろと言われていてもしょせん法技術論(理屈付け)の問題にすぎず,実務のレベルから見ると,些末な争いと言って過言ではない場合が多い傾向があるように思います。

あとは,判例・通説・有力説などの色分けです。
ただ,いろいろな説があることを覚えるだけではなく,それが判例なのか,通説はどれか,どれが判例・通説に反対する有力説なのか,という点を,講義や基本書等で区別(色分け)して押さえます。
基本的には,判例をベースに,判例を理論的・体系的に基礎付ける通説を選択することをお勧めします。なぜなら,そのほうが基本的に結論は妥当だし,覚えやすいし,答案にも書きやすいからです。
しかし,この論点は「このように解すべきだ」と信念のように感じる論点もあるので,その場合は,答案に書くときに,判例・通説をしっかりと提示し,批判し,自説を論じることが必要となるので,注意してください。

蛇足ですが,私は,刑法では,大谷実先生の学説に従っていたのですが,特に,違法性阻却事由の錯誤の論点で,故意説(判例ないし団藤・大塚説=通説)を批判して責任説を論ずるのを「鉄板」にして,その論点が答案練習会などで出題されたときは,がつりと得点を稼いでいたものでしたが,今となっては,その論証は書けません。しかしながら,団藤・大塚説は書けます。それは,問題の所在からシンプルに理由付けが位置づけられるからで,難しくないからです。そういう判例・通説ベースで書けるほうが,実務的にも役に立ちますし,覚えやすいし,答案にも書きやすいので,お勧めなのです。
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by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:27 | その他の法律
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