ポイントは別居期間

離婚の理由にはいろいろあると思いますが,一番多いのが性格の不一致だと思います。

ただ,性格の不一致は,それだけでは裁判では離婚の理由にはなりません。
離婚の要件として「婚姻継続困難な事由」≒婚姻関係の破綻が必要なのですが,性格の不一致だけでは,ストレートにこれに該当しないのです。

では,どうやって離婚を認めさせるかというと,ポイントは別居期間にあります。

別居していれば,夫婦関係がうまくいっていないことになり,「婚姻継続困難な事由」」≒婚姻関係の破綻に該当しやすくなります。
しかも,別居期間はより長いほうが有利です。
ですので,特に性格の不一致で離婚したければすぐにでも別居しはじめることがポイント。
何も離婚することを勧めるものではありませんが,離婚したい離婚したいと言っているにもかかわらず,同居をしていると,やっぱり離婚はむずかしいです。
仮に家庭内別居であっても,家庭内別居であるかどうかは水掛け論になりますし,全てを明確にするためにも別居してしまうことがポイントだと思います。

別居期間については,1年ならどうか,5年ならどうか,10年ならどうか,というように確かに長ければ長いほうが有利ですが,法的な発想法としては,同居期間との対比で考えます。
例えば,別居期間が1年しかなくとも,同居期間が半年であれば,同居期間より別居期間が長いので,例えば,同居期間が5年の場合よりは,離婚が認められやすくなります。逆に,別居期間が5年あっても,仮に同居期間が10年あると,別居期間としては長いですが,破綻と言えるまで長いかは疑問が付されるというように考えます。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-11 18:43 | 離婚

自賠責保険

自動車保険は,強制加入の①自賠責保険と,任意加入の②任意保険という,二段階からなっています。

たとえば,私は,自分で言うのもなんですが,任意保険も加入しています。ほとんどの方が任意保険に加入しているのが現状なのではないでしょうか。
しかしながら,中には,任意保険には加入していないという人や,更には,強制保険である自賠責保険にも加入していないという悪質な方がいるのも事実です。

相手方が任意保険に加入しておらず,自賠責保険しか加入していない場合,損害を人損と物損に分けると,自賠責保険だけの場合は,物損は保険では全く填補されず,人損も原則で120万円までしか保障されません。

ですので,被害者の補償という観点からは,自賠責保険の保険料を上げて,物損や人損120万以上も保障するようにするか,逆に,任意保険の加入率を上げることが望ましいのですが,自分はできても,他人にまで押し付けることができないところが,もどかしいです。

任意保険に入っているか否かは,このように被害者の補償が十分か否かという点に関係しますが,刑事事件(業務上過失致傷ないし致死事件あるいは自動車運転過失致傷ないし致死事件)の見地からも,任意保険に入っていないと,被害者の補償ができないケースが多くなり,自然と刑が重くなり,たとえば,執行猶予がつかないで実刑になるケースすらあります。

ですから,皆さんもできる限り任意保険には入りましょう。

なお,自賠責保険すら入っていない場合でも,自賠責保険の最低ラインである人損120万円までの補償については,政府の無保険車補償制度というものがあり,申請をすれば政府から,その人損120万円までの補償はお金が下りるので,最低限の補償は必ず受けられますので,自賠責保険すら入っていなかったとしても,あたふたされる必要まではありませんので,ご心配なさらないようにしてください。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-02 02:16 | 交通事故

過失割合

交通事故が生じた場合,事故の責任の度合いを両者で割り当てて決める責任割合のことを過失割合と言います。

得てしてもらい事故などの場合,自分は悪くないと思うかもしれませんが,基本的に車vs車の事故であれば,お互いに過失が認められ,過失が自分にはない場合,すなわち,0:100の場合というのは原則ないと言って間違いではありません。

典型的に0:100のケースと言えば,停止中に後ろから追突された,いわゆる被追突事案か,相手方がセンタラインを大きくはみ出てきたために衝突したという,いわゆるセンターライン越え事案くらいしかないのではないでしょうか。

それ以外は,いくら主観的には自分には過失はないと思っても,別冊判例タイムズという裁判官が作成したたくさんの類型図の中から該当例あるいは類似例を拾ってきて,そこから,過失割合というのを出し,修正要素を加味した上で,当該事案の過失割合が決まります。

たとえば,十字路交差点で,一方に一時停止の標識があり,他方にない場合の事故ですと,一停止をした後発進して事故にあった場合,一時停止側7~8:反対側2~3という過失割合が適用され,たとえば,それに片方のスピード違反などの修正要素があればそれを加味し,最終的に,8:2とか75:25とか,過失割合を決めます。

ちなみに,基本的には,ひと桁(10で割る)で3:7とか6:4とかで出しますが,一方が4:6を主張し譲らず,他方が5:5を主張して譲らないような場面では,妥協案としてふた桁(100で割る),この場合では,45:55というように過失割合を決めて,示談(和解)するケースも稀にあります。

過失割合の類型図は,交通事故の態様に応じて,ほとんどすべての事故の類型をカバーしており,そこから基本過失が決められていて,それを尊重して示談(和解)を進めるという考え方自体は,保険会社・弁護士の間では,もはや常識というか暗黙のルールが成立しており,それに反する過失割合の決め方は,なかなか主張しても通らないのが現状です。

ですので,交通事故を起こした場合は,事故の類型図のどれにあたるのかを把握した上で,基本過失を認識し,それを修正する要素があるかを考えて,ある程度の過失割合を前提に話を進めるのがオーソドックスな考え方です。

なぜ,類型図の基本過失が尊重されるのかというと,①交通事故を専門とする裁判官達が裁判上のルールとして決めたものであること,②交通事故というのは数が多いので,少しでも暗黙のルールを決めておいて,迅速・円滑に紛争を解決すべきであること,③決めておかないと,お互い過失を主張し合い示談(和解)までなかなか進めないこと,などが理由として挙げられます。

交通事故の過失割合の類型図は,法律書の専門店で購入・参照できます。
前述のいわゆる別冊判例タイムズという本と,日弁連が出している通称赤い本(色が赤いのでそのように呼ばれている)と,大阪のほうの弁護士会が出している通称青い本(色が青いのでそのように呼ばれている)の3つが有名です。
買うまでの必要はないにせよ,交通事故を起こした場合には,保険会社や弁護士に問い合わせて,コピーを入手して自己の過失割合を調べることをお勧めします。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-02 01:50 | 交通事故

法的3段論法とリーガルマインド(法的思考能力)

法的3段論法というのは,法律家の頭のフレームワークです。

大前提  eg 人は死ぬ
 ↓
小前提     ソクラテスは人である     
 ↓
結 論     ゆえにソクラテスは死ぬ

という流れで3段に思考するので,法的3段論法と言います。

大前提は条文であり,小前提は条文に該当する事実関係であり,それをあてはめて結論を出します。たとえば,刑法199条の殺人罪の場合,

大前提  人を殺した者は死刑または無期もしくは5年以上の懲役
 ↓
小前提  AさんはBさんをピストルで射殺した
 ↓
結 論   ゆえにAさんは懲役10年

リーガルマインド(法的思考能力)とは,概念が多岐にわたるのですが,今説明した法的3段論法もリーガルマインドの一つです。
定義としては,法を解釈し適用して紛争を解決する能力。という感じでしょうか。

法の解釈には,文理解釈と目的論的解釈があります。
文理解釈というのは,条文の文をそのまま素直に解釈する方法です。
目的論的解釈とは,条文の文ではなく,条文の目的に遡ってその目的に沿うように解釈する方法を言います。

たとえば,「この橋は牛は渡ってはいけません」という条文があったとしましょう。

この場合,牛は渡れないんだな。というのは文理解釈です。
では,人は?豚は?車は?どうでしょうか。
牛しか禁止されてないから,人も豚も車もいいはずだ。というのも文理解釈(反対解釈)です。

ただ,なぜこんな決まりがあるのだろうと目的に遡って考える解釈が目的論的解釈であり,たとえば,橋の強度の問題で,牛のような重い動物が通ると橋が壊れてしまうために,牛は通ってはならないというのが,この条文の趣旨だとしましょう。
そうすると,人や豚は牛より軽いから,1人・匹であれば,通ってもよいということになるでしょうし,車は牛より重いので,通ってはならないことになります。

豚10匹だったらどうでしょう?
豚10匹なら,重さは牛と変わらないので,通ってはいけないことになるのだと思います(類推解釈)。

このように条文を解釈・適用できる能力をリーガルマインドと呼びます。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 02:00 | その他の法律

検事に採用されるポイント

あくまで私見ですが,私が元検事なので,受験生・合格者・修習生から,検事になりたいと聞かれたときに話すポイントを以下に挙げます。

1 ある程度成績がよいこと

  司法試験と研修所の成績が総合して同期修習生全体の上から3分の1に入らないと,ちょっと検事になるのは厳しいのではないでしょうか。
  客観的指標としては,成績はもっとも客観的なので,重視されます。採用する側にとっても,落とす理由として,理由がつけやすいのです。
  ただし,他の要素に鑑みて,成績が多少悪くても他の要素が抜きん出ていれば検事になれることもままあります。
  ですが,必要最低限の前提条件として,ある程度(上から3分の1くらい)の成績をとっておかないと,足切りりされてしまうと言っていいと思います。

2 検察官に向いていること

  人には向き不向きがあります。検察官にも広い意味での素養が検察官向きでないと検察官にはなれません。
  法曹でいうと,やはり弁護士向きとか,裁判官向きとか,検察官向きとか,学者向きとか,個性が分かれます。
  実務修習の検察庁における修習ぶり等で,検察官志望者は,素養が検察官向きかどうかを見られています。具体的に何をもって検察官向きかというのは難しいのですが,例えば,協調性があるとか,正義感が強いとか,熱意があるとか,真面目であるとか,積極的で,負けず嫌い(弱気・消極的ではない)とか,でしょうか。
  できれば組織的に体育会系なので,体育会系が嫌な人はあまり向いていないと思いますし,酒を飲む人が多い組織なので,できればお酒をたしなめるほうが望ましいですが,決して体育会系とは言えない検事やお酒が飲めない検事もたくさんいますので,参考要素と言えるでしょうか。

3 その他のコツ

  修習中,自己紹介のときなどは,検事志望であることをアピールする。
  検察教官,指導検事,指導検事の上司(地方なら次席,大都市は部長)に覚えてもらう。
  あからさまな世辞等小手先だましはしない。
  自分の素養が本当に検察向きなのかを,オープンに評価してもらう。
  実務修習地の検察庁の人(特に事務官)と仲良くする。
  礼儀をわきまえる。
  謙虚な姿勢を忘れない。
  検察主催の懇親会があったときは,翌日,検事正・次席にお礼に行くか,お礼状を書く。
  積極的に検察修習はもちろん他の修習にも取り組む。
  自分の法科大学院の検察出身教官にアピールして知己の現役検事を紹介してもらう。
  あくまでも一生涯検事をやり抜く覚悟で(途中で辞める前提はよくない)。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:41 | 弁護士・検事・裁判官

無期懲役刑の実態

日弁連ニュースに無期懲役刑の実態についてコラムがありました。

無期懲役というのは,有期懲役が最高30年(刑法14条)ですので,それよりも重い懲役刑なのですが,他の国にみられる終身刑とはまた違います。
終身刑は一生刑務所にいるという刑ですが,日本にはありません。
無期懲役は,終身刑よりは軽い刑です。

一方,日本には,仮釈放という制度があります(刑法28条)。
懲役刑になっても,模範囚など特に改悛の情がある場合は,早期に刑務所から出所できる制度です。具体的には,有期刑の場合は刑の3分の1を目処に,無期刑の場合は10年以上を目処に,仮釈放されます。

だからといって,無期懲役になっても10年で仮釈放がされているかというと,実態はそうではなく,現実には無期懲役受刑者が10年で仮釈放されるのは皆無だそうです。
2007年のデータでは,無期懲役受刑者で仮釈放された人は3名。平均刑務所在所期間は30年だそうです。

日弁連の論調は,無期刑が事実上の終身刑に化していて,人権上問題なのではないかとのことでした。
しかし,事実上の終身刑というのは言い過ぎな気がします。現に仮釈放されている人もいるのですから。
むしろ,日本にはない終身刑を新設し,刑を多種選択できるようにしてゆくべきだとの意見もあり,死刑廃止論も絡んで今後の課題だと思います。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:39 | 刑法

法律家のためのキャリア論

村上政博著「法律家のためのキャリア論~変わりはじめた弁護士・役人・学者の世界」PHP新書を読みました。

法曹人口(特に弁護士人口)が急激に増える昨今,弁護士・役人(国家公務員)・学者の経験がある著者が,これからの法律家のキャリアプランについて書いた本です。

読み物としておもしろく,弁護士や特に司法修習生には一読の価値ありです。
しかし,これから数年後の弁護士事情がどうなっているかは,この本を読んだだけでは分かりません。やはり,まだ暗中模索です。

最近の東大卒のエリートは,官僚にならずに,司法試験を受けて弁護士になり,東京の大手渉外事務所に入るのが目標になっているそうで,それもどうやら,その高い収入(初年度で年収1000万円と言われます)に目が行っているような感じです。

私的には,東大を出るような優秀な人は,給料はそれよりは安いけれども,やっぱり国政を担う官僚や政治家になって,日本ひいては世界をよい方向に導いてほしいなあと思います。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:36 | 弁護士・検事・裁判官

条文の暗記

司法試験に合格するには,あの分厚い六法全書を全部暗記する必要があるのでしょうか?
答えは,NOです。
条文は,大切な条文・よく使う条文については,引く頻度が高いので,自然に覚えます。
たとえば,憲法21条は表現の自由について定めたものであるとか,民法90条は公序良俗違反の行為は無効であることを定めたものであるとか,刑法199条は殺人罪について定めたものであるとか,です。
また,あの法律の何条あたりには,どのようなことが書いてあるかは大体わかります。
しかし,条文を全部暗記するというのは,人間の能力にも限界がありますから,無理でしょう。
六法全書という本があるのですから,それを引ければ十分です。
現実にも,司法試験の論文式試験の会場には,六法が用意されており,参照自由です。
法律学はきわめて理論的な学問であり,条文を体系的に整理して,構造的な体系的な理解をする必要があります。いわゆるリーガルマインド(法的思考)です。
条文をいちいち覚えなくても,全体的に,俯瞰的に,鳥瞰的に,構造的に,体系的に,その法律を理解することが大切です。
言葉で説明するのは難しいですが,自然科学(文系)の範囲に属しながら,法律学は,きわめて論理的で,理系的な面があります。
私は,理系科目が苦手で,文系を選択し,法学部へ進んだのですが,もともと理屈っぽかったことから,法律学が頭に素直に入って,司法試験に合格できたのだと思います。
というわけで,条文は暗記していませんし,しなくても司法試験には合格できます。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:34 | その他の法律

司法試験を目指す人へ

1 高校生へ
  まだ司法試験のこと,たとえば,何を勉強したらいいのだろうとか,は考えなくていいです。大学に入って,その後,法科大学院に行って,司法試験に合格しなければ,弁護士・裁判官・検察官(法曹)にはなれないんだというルートだけ知っていれば十分です。
  とにかく高校生活を満喫してください。文化祭,体育祭,恋愛等高校時代にしかできないことを精一杯やるべきです。
  本(名著と呼ばれる小説のたぐい)は,読めるだけ読んだ方がいいかもしれません。教養が身に付きますし,司法試験で要求される読解力も身に付きます。

2 大学生へ
  法科大学院入試に向けた勉強をはじめましょう。はじめるのは,いつでもいいです。1年生のときでもいいですし,3年生でもいいです。思い立ったら必死にやりましょう。
  やると決めたら,本気で打ち込んでください。
  自分の周囲の環境を勉強中心に追い込んでいくことが大事です。
  予備校を使うのもお勧めです。大学の研究室も役に立ちます。
  入る法科大学院は,できるだけ偏差値の高いところを目指してください。
  今後,下位ロー(偏差値の低い法科大学院)は,廃校になる可能性もありますし,偏差値の高い法科大学院に入れば,周りが優秀なので,大きな刺激を受けることができます。
  手前みそですが,明治大学法科大学院をお勧めします(最低でも明治と考えてください)。

3 法科大学院生へ
  1日12時間は勉強するべきです。できる人はもっとやるべきです。誰よりも勉強することが自信につながります。
  法科大学院から出される課題が多いと思いますが,司法試験に直結しますから,予習・復習をしっかりやってください。授業でやった課題は,2~3日以内に復習して,ファイリングし,積み残しをしないことが重要です。
  今年,来年,再来年と年を追う事に合格が厳しくなることが分かっているのですから,今年の試験に必勝を期し,全てをかけてください。司法試験は全てをかける価値がある試験です。
  勉強方法や論点の理解が不十分な場合等は,教育補助講師をうまく使ってください。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:33 | 弁護士・検事・裁判官

判例の押さえ方

司法試験の勉強として,どのように,どこまでの判例をおさえたらいいでしょうか?

私は(というより受験通説だと思います),判例百選の活用をお勧めします。

ただし,判例百選をおさえるとしても,科目により重要度が異なります。

憲法,民事訴訟法,刑事訴訟法は,特に判例が重要ですので,判例百選を潰しましょう。
全部は無理としても,いわゆるAランクの判例については,しっかりと潰してください。
民法,刑法,商法については,上記3つよりは,判例の重要度が下がります。
基本書に出てくる範囲でおさえればよく,判例百選は余裕があればで十分だと思います。

判例百選の潰し方ですが,市販の論点表か,合格者に聞いて,おさえるべきAランクの判例を厳選し,そこを中心にメリハリをつけて潰します。
事案と判旨が重要ですが,判旨をよりよく理解するために,解説をガイドにして判旨を読み解いていくと効率がよいと思います。
判旨の中でも,規範部分をキーワードとして抜き出し,暗記し,あてはめに使えることを目標とします。

なお,判例百選の解説については,解説者に当たり外れがあるので,注意が必要です。
著名ではなく,かつ,定評があるわけでもなく,かつ,実務家でなく学者で,かつ,通常の受験生では理解不能なことが書いてある場合は,理解しようとせず,解説は無視してよいです。
そのような場合は,参考文献に着目し,有名な学者が書いている別のものや興味がひかれたもの,古い版の判例百選の解説,重判に掲載されている場合はその解説などをガイドにし,判旨を読み解いてください。
あくまで解説は,判旨を読み解き,理解するためのガイドとして用いるべきであって,解説自体を暗記したりする必要はありません。
ただし,秀逸な解説も中にはあり,それがそのまま暗記に適する場合もまれにあります。
その辺は,自分なりに勘を働かせて取捨選択をしてください。

私の場合,勉強3年目で(それまでは判例に手を回す余裕はなく,予備校の講義の復習や過去問や論点を勉強するのが精一杯でした)初めて,まず民事訴訟法の判例百選(その当時,民訴は200選でした)を潰しました。
5~6人のメンバーで,1ヶ月間,週1でゼミをやり,範囲を決めて,1つの判例をA5のレポートにして,発表者が発表し,他のゼミ員が発表者に疑問点を質問するという形式で,潰していきました。

このゼミで判例の潰し方が身に付いたので,次に憲法と会社法(会社法については,手形法よりも判例が重要なのですが,改正との絡みがあるので,今の法律に必ずしもフィットしていないおそれがあるため,重要度のある科目から外しましたが,会社法の判例も勉強になります)の判例を潰しました。
そうするうち,合格したので,刑事訴訟法の判例百選を潰したのは合格後でした。
他の判例百選については,過去問や答練で出てきたときにスポットで読むことはありましたが,潰してはいません。
まずは,科目を体系的に理解し,論点を潰し,過去問を解くことのほうが,判例潰しに優先するのだと思います。

新司法試験になり,判例重視の傾向がありますが,基本的かつ体系的な科目の理解なしに,判例を勉強しても,力は付かないと思いますので,まずは基本的かつ体系的な科目の理解に力を注ぎ,まずはそれでいいのだと思います。
とりあえずはローの課題や授業,過去問などで出てきた範囲で,スポット的に判例百選をおさえていくという方針でよく,潰しにかかるのはしっかりとした基本ができてからで十分でしょう。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:28 | その他の法律

学説の押さえ方

することなしに,学説ばかりを追いかけて,覚えようとしても,すぐに忘れてしまいます。
条文に明文がないので問題となるのか,条文相互が矛盾しているように見えるから問題になるのか,条文の文言が不明確だから問題になる,とか,論点により,問題の所在が異なるので,論点に応じて,なぜ問題となるのかを押さえるのが大大前提になります。

次に,その問題に対して,結論的に,肯定説(積極説)なのか否定説(消極説)なのか,まずは二者択一思考で結論を想定した上で,それぞれの結論をとった場合の,理由付けを自分の頭で考えてみてください。
理由付けは,2面的に考えるくせをつけましょう。
すなわち,例えば
   積極的理由と消極的理由(反対説への批判)
   実質的理由(趣旨からの理由付け)と形式的理由(文言解釈上の理由付け)
   結論の妥当性と法的安定性
   価値判断と法律構成
など,だいたいは2面的に考えるくせをつけると,覚えやすいですし,答案にしたときに説得力が出てきます。

肯定説と否定説の間には折衷説があり,実務はほとんどが折衷説なので,これまた複雑なのですが,肯定説を修正した折衷説なのか,否定説を修正した折衷説なのか,という視点も重要です。とりあえず修正前の両極端な説を前提にし,それを前提とすることなしに,いきなり折衷説を覚えようとしないほうが,簡明です。
例えば,憲法では,私人間効という論点では,間接適用説という折衷説が通説・判例だったりしますし,刑法では,因果関係という論点では,折衷的相当因果関係説が通説だったりします(さて,どちらの側の説の修正でしょうか?)。

なお,結論レベルでは,例えば,ある論点で肯定説(積極説)をとることは支配的な考え方である場合があり,もっぱら理論構成(法的構成)レベルでの争いがメインの論点もあります。このように結論(価値判断)レベルでの争いなのか,理論構成(法的構成)レベルでの争いなのかを区別する視点も大切です。こういう類型の論点の場合,一般論とまでは言えませんが,結論が同じなら,理論構成(法的構成)レベルでいろいろと言われていてもしょせん法技術論(理屈付け)の問題にすぎず,実務のレベルから見ると,些末な争いと言って過言ではない場合が多い傾向があるように思います。

あとは,判例・通説・有力説などの色分けです。
ただ,いろいろな説があることを覚えるだけではなく,それが判例なのか,通説はどれか,どれが判例・通説に反対する有力説なのか,という点を,講義や基本書等で区別(色分け)して押さえます。
基本的には,判例をベースに,判例を理論的・体系的に基礎付ける通説を選択することをお勧めします。なぜなら,そのほうが基本的に結論は妥当だし,覚えやすいし,答案にも書きやすいからです。
しかし,この論点は「このように解すべきだ」と信念のように感じる論点もあるので,その場合は,答案に書くときに,判例・通説をしっかりと提示し,批判し,自説を論じることが必要となるので,注意してください。

蛇足ですが,私は,刑法では,大谷実先生の学説に従っていたのですが,特に,違法性阻却事由の錯誤の論点で,故意説(判例ないし団藤・大塚説=通説)を批判して責任説を論ずるのを「鉄板」にして,その論点が答案練習会などで出題されたときは,がつりと得点を稼いでいたものでしたが,今となっては,その論証は書けません。しかしながら,団藤・大塚説は書けます。それは,問題の所在からシンプルに理由付けが位置づけられるからで,難しくないからです。そういう判例・通説ベースで書けるほうが,実務的にも役に立ちますし,覚えやすいし,答案にも書きやすいので,お勧めなのです。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:27 | その他の法律

平成20年度新司法試験刑事法第1問

添削を依頼されて,今回,今年の新司法試験の刑事法第1問を解いてみました。

良問ですね。さすが司法試験委員が練りに練って作っただけある。

はっきり言って,論点的には(刑法の解釈論としては)意外と簡単なものしかでていません。
しかし,事実認定(あてはめ)は,私のころの司法修習生レベルまで問うており,旧試験と比較すると,かなり難しいのではないかと。

ロースクールで事例研究(事実の分析)をどれだけ教育しているかが問われてますね。
少なくとも学部生には,論点は書けても,あてはめは難しいはず。
例えば,今回の問題では「強盗の機会」と認められるか,が論点のひとつなのですが,強盗の機会と認めるには,どのようなメルクマールを用いるべきかという立論が必要で,その立論をした上で,積極事情と消極事情を分けつつ,事実を摘示し,かつ,消極事情については,それがあるけれどもどのように考えて結論的に積極的に解するのかをフォローするところまで,あてはめで示さないといけないと思います。
同様のことが,同じように出題された論点である「共謀共同正犯と幇助犯の区別」や「抽象的事実の錯誤の構成要件の重なり合いの範囲」にも求められています。

抽象的規範にとどまらず「メルクマール」を挙げて,あてはめないと点が伸びないと思います。
ずらずらと,脈絡もなく事実を羅列しても,それはダメで,出題者が求めている「事実の摘示」にはならないと思います。

今は法務省から「出題の趣旨」が発表され(私のころはありませんでした),今回も発表されました。
それを読むと,とても詳細かつ丁寧に「出題の趣旨」が書かれているので,受験生の皆さんは,これを熟読して勉強に活かしてほしいと思います。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:26 | 刑法

私が検事を辞めた理由

私の場合,司法試験を始めたときは,弁護士になりたいと思っていました。
裁判官や検察官というのは,弁護士以上に遠い存在で,現実感がありませんでしたから。
なんとなくかっこいいイメージがあったので弁護士になりたいと思っていたという,かなりミーハーな動機でした。

実際,平成8年に司法試験に合格し,平成9年に司法修習生になってから,自分の進路に現実味が帯びてきました。
実務修習で,最初に,検察庁に配属され,その期間(3か月間),生の事件・検察の現場を見て,何度も目から鱗が落ちました。
これまで自分が平和に暮らせていた(る)のは,警察や検察がしっかり機能していた(る)からなんだと。

そこで,私は,検察官になりました。

検察官になった以上,生涯の職業としたかったのが本心です。

しかし,仕事がきつかったです。覚悟はしていましたが,それ以上にきつかったです。
きつさというのは精神的なきつさです。
複数の事件を並行してやり,1つの事件が終了しても,すぐ新しい別の事件が来て,常にいっぱいいっぱいでした。
結局,4年間で燃え尽き症候群のようになってしまい,私は検察官を辞めたのでした。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:21 | 弁護士・検事・裁判官

仕事との距離感

私の法曹経験は,平成11年から15年までが検事,平成15年から現在までが弁護士で,検事4年,弁護士6年,トータルで10年目となります。

検事の仕事は,主は刑事事件で,中身は,①捜査と②公判の2つ。①捜査では,被疑者の取り調べが中心,しかも,否認する被疑者をいかに合理的に説得して自白させるかということに神経を使う仕事です。②公判は,十分な立証活動を行い,有罪を獲得し,しかも,裁判所に適正な量刑を下してもらう仕事です。

弁護士の仕事は,私の場合は,大都市の大事務所(企業関係の事件が中心)とは異なり,街の弁護士ですから,個人の依頼者からの事件が大半で,例えば,債務整理(自己破産,任意整理,民事再生),債権回収,損害賠償,慰謝料請求,交通事故,内容証明作成などの民事事件と,離婚,相続,遺言書作成などの家事事件が中心です。具体的には,法律相談を経て,証拠収集(契約書,念書,覚書,領収書などの書証や,写真などの物証,さらにヒアリングをまとめた陳述書の作成など)をし,訴状ないし申立書等の起案及び裁判所への提出,その後,期日に出廷,という流れの仕事が主です。もちろん,その他,常時1~2件の数で,刑事事件,少年事件,破産管財事件などもあります。

私が思う,検事の仕事と弁護士の仕事の共通点は,必ず「人」が絡む,「法的」な問題を,いかに「解決」するか,というところでしょうか。「人」については,多くの利害関係人が登場し,必ず,対立当事者がいて,それぞれの供述がばらばらで,どれが嘘でどれが本当かが分からないというのが常態。「法的」というのは,規範となる法律がどのような規定ぶりなのかを常に意識し,勉強し,駆使していく必要があるということ。「解決」は,なかなか本当に難しいのですが,一定の道筋をつけなければならないことです。

それと「人の暗部」と常に向きあう仕事であることが特徴です。
この「人の暗部」であることが,非常にやっかいで,親身になりすぎると,その人の暗部から発せられるマイナスパワーに影響され,自分まで病んでしまうおそれがあるのです。
私の場合,法曹1年目は,自分でいうのもなんですがパワフルに仕事に取り組んでいたのですが,2~3年目から疲れがでてきて,4年目でいわば燃え尽きてしまい,仕事との距離感をいかに保つことが大切かを肌で感じました。
それで心機一転弁護士になったときは,仕事から距離を置き,客観的・第三者的に捉えるようにしました。言葉は悪いですが「所詮他人事」と割り切るようにしていたのです。しかし,それは今考えるとあまりに冷淡で形式的で間違いだったと思っています。

弁護士も6年目となり,いま心がけているのは,近すぎず離れすぎずということです。それと,自分のこれまでの経験に照らし,マイベストを尽くすこと。ベストではなくて,「マイベスト」.つまり,自分のできる範囲で背伸びせずに仕事と向きあう,「人の暗部」と向きあうことです。さらに,この依頼者とだったら一緒に紛争の解決に向けて頑張れそうかという直感も大事にしています。

結局,最初(1~4年目)は近寄りすぎていて,その後(5~6年目)は離れすぎていて,今(9~10年目)はその中間のポジションにいるという感じですね。

司法修習生時代の指導弁護士(経験30年以上)が,当時,「完璧を求めてはならない」というようなことを私に言ってくれていたのですが,それが今,身にしみています。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:18 | 弁護士・検事・裁判官

弁護士の品性

仕事柄,かなり堅そうに思われます。
本来,高い品性が求められるのだと思います。
一応は弁護士ですから。

私もかなり気を遣ってますが,実はかなりの短気で,普段から気をつけてはいるのですが,ときにかっとなって,があーって言うこともたまにあり,後で自己嫌悪になり反省します。

法律相談で,多いときは1日10人くらい,初対面の人の法律相談をしています。
法律相談が全くない日も多いので,1日平均3~4人でしょうか。
そうすると年間で少なくとも1000人くらいの知り合いが増えているわけで,普段どこで誰に会うのか,どこで誰が見ているか分からないので,普段から品性に気を遣って行動しなければなりません。

コンビニで雑誌の立ち読みをしたりとか,電車の少ない空席をダッシュで取りに行くとか,にやにやしながら歩くとか,気をつけて,敢えてしないようにしています。

つい昨日も,巷で,すれ違いざまに突如「高岡先生!」と声をかけられて,こちらが顔をすぐに思い出せなかったこともあり,大変どきりとしました。
気をつけます。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:15 | 弁護士・検事・裁判官

身内が突然逮捕・勾留されたら

身内や知人が突然逮捕・勾留・起訴されたら。

逮捕後1~2日は面会(接見)はできませんが,弁護士なら面会(接見)ができます。
勾留後,接見禁止処分という決定がなされる場合がありますが,その場合も,一般人は接見ができませんが,弁護士なら接見ができます。
しかも,一般人の接見の場合,接見室に見張りの警察官・刑務官がいるので,自由な会話に制限がありますし,時間も15分程度しか許されませんが,弁護士の接見の場合は,被疑者・被告人とマンツーマンで見張りの人なしに24時間いつでも必要十分な時間(極端に言えば,時間無制限で),自由な接見ができます。
その他,弁護士がつくと何より本人が安心するというメリットのほか,たとえば,被害者のいる犯罪であれば,被害者との示談交渉に早期に着手する(無事示談がまとまれば釈放される可能性もある)等のメリットがあります。

もし身内や知人が逮捕・勾留・起訴された場合は,いち早く弁護士に相談してください。

大船法律事務所では,依頼があれば速やかに付近の警察署(大船警察署,栄警察署,鎌倉警察署,逗子警察署,藤沢警察署,藤沢北警察署,戸塚警察署,茅ヶ崎警察署,平塚警察署,大和警察署,泉警察署,磯子警察署など)に接見に行き,被疑者・被告人の弁護にあたります。

所長の弁護士高岡は,元検事で,法曹歴10年の刑事経験豊かな弁護士です。
こと刑事・少年事件に関しては,プロフェッショナルという自信があります。
勤務弁護士の戸田も,高岡の指示のもと,臨機応変に対応できる弁護士です。
現在,大船法律事務所では,この2人の弁護士による手厚い弁護ができる体制です。

横浜弁護士会の中でも,元検事の弁護士は少なく,それも湘南(鎌倉市,藤沢市,茅ヶ崎市,平塚市,逗子市,葉山町)及び横浜市西部(栄区,戸塚区,磯子区,泉区)においては,殊に,刑事・少年事件の弁護に関しては,当大船法律事務所は,実績・実力・経験ともに,随一であると自負しています。

法律相談料は30分につき5250円です。
弁護を依頼することになれば,着手金(着手するにあたって最初にいただく弁護士費用)がかかり,事件終了後は,報酬金(成果に応じた弁護士費用)がかかります。なお,着手金は,事案の軽重等を勘案し,21万円~42万円の範囲内で相談して決めます。

このように弁護士に自主的にお金を支払って依頼する弁護士のことを私選弁護人(私選弁護)と言います。
これに対し,自主的には依頼せず,国から選任される弁護士のことを国選弁護人(国選弁護)と言います。

弁護士としては,私選弁護であっても国選弁護であっても,最大限の弁護をすることには変わりはありませんが,依頼する方としても,自主的にお金を支払って依頼する私選弁護人と,国から選任された国選弁護人(弁護人登録名簿の中から無作為に選ばれます)とでは,期待する度合いが異なるでしょうし,弁護人としても,その期待に応じて弁護をするのが通常です。すなわち,期待が大きければ大きいほど,その期待に応えるべく手厚く弁護するのが通常なのです。

また,国選弁護人ですと,無作為に選ばれるため,能力に疑問の残る弁護士が選ばれる場合もまれにですがあります。なお,私も戸田も国選弁護人として常時1~2件の案件を取り扱っているため,あまり悪口は言えませんが。もちろん,私どもは,国選弁護人の場合も,被疑者・被告人及びその周囲の期待に応えるべく,最大限努力することは言うまでもありません。

しかし,できることなら,国選弁護よりは私選弁護のほうが望ましいかと思います。

身内や知人が逮捕・勾留・起訴されたら,すぐ弁護士に相談してください。

連絡先

大船法律事務所
〒247-0056 神奈川県鎌倉市大船1-12-21中田ビル3階2号室(大船駅3分)
TEL 0467-42-8093
FAX 0467-48-0893
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:13 | 刑事・少年事件

幼心に抱いた超原始的な夢

弁護士になりたいと初めて思ったのは,小学生の低学年のころでした。
最初は「弁護士」しか頭にありませんでした。
社会的正義の実現とか人権擁護とか,まだその言葉の存在すら知らなかったころ。
単に「かっこいい,女の子にもてそう,お金が稼げそう」といった甘い幻想に支配された超原始的な夢でした。

試験が難しいとか,仕事上ストレスが多いとか,現実的にはそれほど稼げないし,肩書きだけでは女の子からはもてないなどの現実を知るのは,受験生になって以降でしたから,もっともっと先のことでした。

それでも小さいころの超原始的な直感で抱いた夢なので,自分では大切にしてきました。
いわゆる有言実行ですね。
その結果,紆余曲折を経て,なんとか弁護士になれました。

紆余曲折というと,私の場合,検事の4年間が挟まりました。
それは司法修習生時代に検事のかっこよさに惚れて自分もなりたいと思ったからでした。
ただ,精神的にとてもハードで自分的には向いておらず,辞めて去りました。

弁護士の現実は先ほど述べたとおりで大変ですが,心では,昔の武士と同じで,「弁護士たるもの,弁護士たるべし」というような高い理想を抱いてはいて,「かっこよくありたい,仕事ができるようになりたい,人の役に立ちたい」と,普段から意識しています。

子供のころの夢が弁護士でも,実際に弁護士になる人は少数です。
その原因は,やはり司法試験の難しさでしょうか。
ただ,私の実感では,平均よりちょっとできるくらいの頭があれば,トータル10000時間勉強すれば,合格可能だと思っています。
ただ,10000時間を積み重ねる努力を続けるのが難しいのだと思います。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:13 | 弁護士・検事・裁判官

残業代請求

マクドナルドの店長の残業代請求訴訟の判決があってからしばらく経ちました。
今後,同種の残業代請求の事案が増えると思われます。

ただ,問題なのは,残業代請求の前提となる「残業したこと」の証明の問題です。
実際に残業した分タイムカードを押しているケースであれば,仮に訴訟(残業代請求訴訟)になった際,会社側にタイムカードの開示命令(文書提出命令)をかけることができるため,なんとか対応できるでしょう。
しかし,問題なのは,実際は残業しているのに,タイムカードは定時近くに押して,その後非公式に残業しているケースが非常に多いと思われる点です。

この場合,後に裁判(残業代請求訴訟)になったとき,実際に「残業したこと」の証明が難しくなることは否定できません。

そこで,事前の対応策ですが,仮に現状でタイムカードを残業したにもかかわらず押せないとしても,例えば,自分の携帯電話のカメラでそっと帰り際に会社内の掛け時計の写真を写しておくなどの手段を講じておくことがおすすめです。
そうすれば,会社の掛け時計の時刻と自分の携帯電話のカメラの録画時刻が一致しているはずで,そうだとすると,逆に両方の時刻のねつ造は困難と推測できることから,その時刻まで会社にいて残業していたことの証明が十分に可能と思われます。

なお,店長に限らず,管理職ではない普通の従業員の残業代請求も,上記のような対応策を講じておけば,辞めた後なら請求できる立場になれると思われることから,有効と思います。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:11 | その他の法律

付添人

付添人というのは,簡単に言うと,少年事件(20歳未満の子供が刑事事件を犯したもの)について,少年を弁護する役目であり,少年法に規定があります。

少年事件は,通常,少年が逮捕・勾留がされて,勾留期間内(原則10日間,例外20日間)のいわゆる捜査段階を経て,勾留期間満了前までに,検察官が,事件を家庭裁判所に送致し(ぞくに「家裁送致」と呼びます),家裁送致後は,通常は観護措置といって,少年を少年鑑別所に入れ,事件は家庭裁判所裁判官の指揮のもと,家裁調査官,少年鑑別所技官による,少年や家庭環境等の調査を経て,少年審判という流れを経ます。
少年審判により,不処分,保護観察,少年院送致などの審判が下されます。
試験観察という中間処分もあり,一定期間社会内で更生させて最終的に,保護観察か少年院送致かを決める処分もあります。

捜査段階は,弁護士は弁護人として活動します。
家裁送致後は,名前が変わって付添人として活動することになります。
ここが少しややこしいですね。
家裁の関与前は,いわば成人として同様に扱われるため,弁護士は「弁護人」となります。
これに対し,家裁送致になって家裁が関与すると,弁護人は「付添人」と呼ばれます。
やることはほとんど同じなのですけどね。名前だけ違います。

私自身,付添人(捜査段階の弁護人も含め)になることは,一般の弁護士よりも多めだと思います。
重大事件を起こした少年についての当番弁護士としての名簿に私の名前も登載されてますし,元検事であることから,依頼されることも多いです。

なお,蛇足ですが,横浜弁護士会の子供の権利委員会から,「付添人活動記」というタイトルで,2000~2500字程度の文章の依頼があったので,執筆し,掲載されました。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:09 | 刑事・少年事件

横浜弁護士会所属弁護士

弁護士は,日本弁護士連合会(日弁連)に強制加入しなければなりません。
この日弁連が各県ごとに単位会を作っており,神奈川県の場合,「横浜弁護士会」というのが単位会で,神奈川県内の弁護士は,全員,この横浜弁護士会に所属しています。
2008年現在,横浜弁護士会所属の弁護士は約2000名です。
このうちの1名が私です。

私は,平成15年9月に,弁護士登録しましたが,弁護士生活は最初から神奈川県でスタートさせたため,当然ながら,横浜弁護士会に登録しました。
ちなみに,弁護士登録には,所属する単位会,つまり,私の場合は横浜弁護士会所属の弁護士2名の推薦が必要です。
私は,明治大学の先輩弁護士2名の先生から,推薦していただきました。

検事4年のキャリアはありましたが,最初は無難にイソ弁になりました。
仕事は似ているようで違うと思ったので,弁護士のノウハウを吸収したかったからです。

私がイソ弁に入った事務所は,横浜市中区(関内)にある法律事務所でした。
できの悪いイソ弁でしたが,ボス弁の先生は,私を熱心に指導してくださりました。その先生は,教え好きで,神奈川大学法科大学院の特任教授でもあります。元新聞記者だったため,事実を深く見ることが特徴で,あと,かなりねばり強い粘着的な事件処理をされていて,とても勉強になりました。
私は当時から神奈川県藤沢市に住んでいたため,横浜市営地下鉄を使って,湘南台から関内に通っていたのがよい思い出です。
イソ弁は約1年やりました。

なぜ神奈川県全体の弁護士会なのに,横浜弁護士会という名前なのかは,色々な歴史的経緯があるみたいですが,私には興味があまりなく,理由はよくわかりません。

神奈川県弁護士会とか神奈川弁護士会とかというように,改称しようという流れも強いです。
改称派は,横浜市以外の神奈川県内,例えば,川崎市,小田原市,横須賀市,相模原市,厚木市,藤沢市,平塚市,大和市などで事務所を開設している弁護士に多いです。

私は,平成16年10月,神奈川県鎌倉市大船で,大船法律事務所を開設し,独立しました。
このとき以来,横浜市以外の神奈川県内の弁護士となったわけです。

しかし,私は,横浜市以外の神奈川県内の弁護士ですが,特に改称派ではありません。
昔から横浜弁護士会と言われていたのであれば,そのまま横浜弁護士会でいいのではないかと安直に考えています。
メリット・デメリットで考えても,別に,横浜弁護士会所属の弁護士と思われようが,改称して例えば,神奈川県弁護士会所属の弁護士と言われようが,どちらでも同じだと思うからです。

講演会などの紹介で,「横浜弁護士会所属,大船法律事務所の弁護士の高岡さんです」とか言われることも多いのですが,この場合,聴衆の方々が,なんで「大船」に事務所のある弁護士なのに,「横浜」弁護士会というところに所属しているのか?との疑問を持たれることが多く,そんなときは,「神奈川県内の弁護士はみんな横浜弁護士会という名前の団体に所属しています」と説明しないといけません。

こういうこともあったり,横浜市ではない神奈川県内の各市の地域性を重視し(地元意識が強く横浜への対抗意識が強い?),横浜市以外の神奈川県内に事務所のある弁護士に改称派が多いと思われます。
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# by ofuna-law-02 | 2008-12-01 01:06 | 弁護士・検事・裁判官